How solar installers can protect themselves from ongoing bans on internationally sourced components

Door Monica Wilson Dozier en Andrew Tuggle, Bradley

Hernieuwbare energie is populairder dan ooit. Regelgevers en belastingbetalers eisen nieuwe of hogere normen voor duurzame portefeuilles, en beleggers willen graag kansen bij bedrijven die voldoen aan criteria op het gebied van milieu, maatschappij en bestuur. De energietransitie is aangebroken en de vraag is niet meer of we gaan elektrificeren, maar hoe snel.

voorraad magazijn dozen verpakkingEr blijven belangrijke uitdagingen. Aangezien de Amerikaanse zonne-PV-industrie de verwachtingen in groei en volume blijft overtreffen, zijn veel ontwikkelaars en aannemers van zonne-PV getransformeerd van ondernemende kleine zakelijke ondernemingen in grote, gevestigde en geavanceerde operaties. Onze branche is altijd mondiaal geweest, maar in 2021 is dat meer dan ooit tevoren.

De meeste belangrijke componenten van zonne-PV-installaties in de Verenigde Staten zijn internationaal betrokken, en daarom vereist met name de aanschaf van zonne-energie een complex beheer van grensoverschrijdende risico’s. Vanwege de hoeveelheid tijd die nodig is om een ​​zonne-PV-installatie te ontwikkelen en de routinematige behoefte aan vroege aankoop van langlopende artikelen (zowel om in aanmerking te komen voor grootvaderinvesteringskredieten als om ruimte te reserveren in wachtrijen voor fabrieksproductie), moeten ontwikkelaars en aannemers van zonne-energie zich vaak inzetten voor om budgetten te projecteren (en inkooporders te plaatsen) maanden en soms jaren vooruit op hun werkelijke uitgaven. Dit vereist gespecialiseerde kennis en risicobeheersing om mogelijke toekomstige marktveranderingen af ​​te wegen tegen de behoefte aan huidige zekerheid.

In slechts de afgelopen vijf jaar heeft de zonne-inkoopsector te maken gehad met last-minute uitbreidingen van de federale investeringsbelastingkredieten, tarieven op geïmporteerde modules en staal, vertragingen in de toeleveringsketen en hogere kosten als gevolg van de COVID-19-pandemie (en de daarmee verband houdende verzending en transport beperkingen), stijgende prijzen van grondstoffen zoals aluminium en staal, aanzienlijke leveringsbeperkingen en verschillende zorgen over het regelgevingsbeleid in een volatiele handelsomgeving. In april heeft het ministerie van Energie een verzoek om informatie ingediend om mogelijke vervangingen voor de beëindigde Executive Order 13920 (Securing the United States Bulk-Power System) verder te evalueren. Meest recentelijk is de Amerikaanse regering natuurlijk begonnen haar bezorgdheid te uiten over de behandeling door de Volksrepubliek China van etnische Oeigoeren in Xinjiang, waar een groot deel van het polysilicium van de industrie wordt geproduceerd. In juni heeft het ministerie van Handel vijf nieuwe in Xinjiang gevestigde entiteiten toegevoegd aan de entiteitenlijst van verboden importeurs; in juli kwamen er nog 14 bij. De Oeigoerse Forced Labor Prevention Act (UFLPA) die in behandeling is bij het Congres, is door de Senaat aangenomen en kan binnenkort wet worden, waardoor een weerlegbaar vermoeden wordt opgelegd dat alle producten die aan Xinjiang zijn gekoppeld, met dwangarbeid zijn gemaakt.

In deze snelgroeiende en snel veranderende industrie moeten ontwikkelaars en aannemers van zonne-energie niet alleen rekening houden met marktfactoren die van invloed zijn op prijs en planning, maar ook robuuste programma’s voor wettelijke naleving ontwikkelen, implementeren en onderhouden om de risico’s van internationale handel op de juiste manier te beheersen. Op hoog niveau moeten dergelijke nalevingsprogramma’s zich op drie gebieden concentreren: (1) de onderhandelingen over en de uitvoering van overeenkomsten die de naleving van wet- en regelgeving door beide partijen op passende wijze vertegenwoordigen, inclusief de toewijzing van specifieke handelsrisico’s, (2) interne due diligence en traceerbaarheidsanalyse van een diverse set van fabrikanten, en (3) continue monitoring van wijzigingen in importregelgeving en/of sanctielijsten.

Ten eerste moeten alle overeenkomsten met fabrikanten van originele apparatuur duidelijk de verplichtingen van beide partijen specificeren om te voldoen aan de toepasselijke wetten, inclusief wet- en regelgeving met betrekking tot de invoer van apparatuur en de juiste betaling van verkoop- en gebruiksbelastingen voor dergelijke apparatuur. Leveringsovereenkomsten dienen leveringsvoorwaarden (FOB/DDP) te specificeren, de geregistreerde importeur te identificeren en passende bepalingen inzake overmacht en wetswijzigingen te bevatten (inclusief specifieke taal over bekende of verwachte COVID-19-effecten en de hangende UFLPA). De meeste fabrikanten zijn al gewend om te onderhandelen over risico’s met betrekking tot invoertarieven of invoerrechten, waaronder aanpassingen van leveringsovereenkomsten op basis van Sectie 201-tarieven (en de proclamatie van oktober 2020 die de tariefvrijstelling voor tweezijdige panelen opheft). In het licht van de hangende UFLPA doen kopers er goed aan om specifieke verklaringen en garanties van fabrikanten op te nemen die hun engagement bevestigen om ervoor te zorgen dat er geen kinderarbeid of dwangarbeid is gebruikt bij de inkoop of productie van gekochte producten. Best practices omvatten het specifiek verwijzen naar zowel de relevante wet als de handhavingsinstantie. Ontwikkelaars en aannemers moeten zich er echter van bewust zijn dat dergelijke verklaringen alleen dekking bieden tegen werkelijk onkenbare risico’s – ze laten kopers niet toe om onwetendheid van kenbare risico’s te bepleiten. Natuurlijk is het ook verstandig om de kredietwaardigheid van de fabrikant in overweging te nemen en te zorgen voor toegankelijke prestatiezekerheid (zoals een oudergarantie, een kredietbrief of een borgtocht) om de koper te beschermen in geval van wanbetaling van de fabrikant. Met name gezien de voorgestelde UFLPA, is de veiligheid voor de prestaties van een fabrikant het beste wanneer deze wordt geboden door een entiteit buiten de grenzen van de Volksrepubliek China.

Ten tweede moeten ontwikkelaars en aannemers robuuste interne nalevingsprogramma’s implementeren om de risico’s van internationale handel te begrijpen en te beperken. SEIA’s recente publicatie van haar Solar Supply Chain Traceability Protocols biedt een nuttige richtlijn voor het zorgvuldig onderzoeken van elk niveau van een supply chain. Daarnaast en praktisch gezien moeten kopers proberen relaties aan te gaan en inkooporders veilig te stellen met een gevarieerde basis van fabrikanten van originele apparatuur, wat het gemakkelijker kan maken om af te wijken van fabrikanten die de contractuele verplichtingen niet nakomen of die als risicovol worden aangemerkt in een traceerbaarheidsaudit. (Natuurlijk vereist een diverse basis van fabrikanten ook uitgebreide zorgvuldigheid in de toeleveringsketen. Inkopers van grote volumes kunnen overwegen een derde partij in dienst te nemen om een ​​onafhankelijke traceerbaarheidsaudit van toeleveringsketens voor zonne-energie uit te voeren, zodat kopers potentiële problemen objectief kunnen identificeren en kunnen voorkomen met internationale fabrikanten.)

De sanctieprogramma’s van de Verenigde Staten worden beheerd door het Office of Foreign Assets Control (OFAC) van het ministerie van Financiën. De huidige richtlijnen van OFAC zijn gericht op “risk-based” compliance. Bij een op risico’s gebaseerde benadering is er geen standaardprogramma of check-the-box-programma. In plaats daarvan variëren programma’s op basis van de risico’s van een bedrijf – grootte, leveranciersbestand, geografische basis, producten, enz. Desalniettemin zoekt OFAC naar ten minste de volgende vijf componenten van een nalevingsprogramma:

  • Betrokkenheid van het management. “Tone from the top” is een cruciaal element van het succes van elk nalevingsprogramma – OFAC of anderszins.
  • Risicobeoordeling. Risicobeoordeling vindt plaats tijdens het opzetten van een complianceprogramma; maar een eerste risicobeoordeling is onvoldoende. Bedrijven moeten de risico’s doorlopend beoordelen en moeten voortdurend reageren op veranderingen in leveranciers, operaties en zelfs de sanctieprogramma’s zelf. Voorbeelden van risicofactoren zijn onder meer een fluctuerend aanbod, veel leveranciers met een hoog risico en activiteiten in regio’s met een hoog risico – die allemaal gebruikelijk zijn in de zonne-energie-industrie.
  • Interne controles. Bedrijven moeten schriftelijke procedures implementeren voor het identificeren, verbieden, escaleren, rapporteren en vastleggen van transacties die mogelijk verboden zijn door sanctieprogramma’s. In de kern is dit het dagelijkse onderdeel van de checklist van een nalevingsprogramma. Bedrijven zien soms twee risico’s over het hoofd bij interne controles: Ten eerste moeten bedrijven hun sanctielijsten up-to-date houden met periodieke herscreening van leveranciers. De lijsten met gesanctioneerde entiteiten veranderen vaak – een leverancier die gisteren duidelijk was, kan vandaag op een sanctielijst verschijnen. OFAC biedt zelfs hash-waarden voor de meest recente lijsten om het zoeken naar updates te vergemakkelijken. Ten tweede moeten bedrijven gegevens van alle transacties (inclusief inkooporders, screeningrapporten, verzenddocumentatie en licentie-informatie) gedurende ten minste vijf jaar bewaren. Adequate gegevens zijn van cruciaal belang voor het verminderen van nadelige maatregelen van instanties in het geval van een onopzettelijke overtreding.
  • Testen en controleren. Een robuust nalevingsprogramma omvat periodieke interne audits om nalevingsrisico’s en zwakke punten in het programma te identificeren. Interne audits dragen ook bij aan compliance door medewerkers alert te houden op compliancerisico’s en hun compliancefuncties. De schaal en frequentie van interne audits moeten gebaseerd zijn op de omvang van het geschatte risico.
  • Opleiding. Consistente en op maat gemaakte training binnen een organisatie is ook van cruciaal belang om een ​​competente implementatie van een nalevingsprogramma te garanderen. Trainingen moeten worden afgestemd op de taken van het individuele personeel binnen de organisatie. Net als bij interne test- en auditfuncties, moet training worden gepland op basis van een evaluatie van potentiële risico’s.

Als de implementatie van een nalevingsprogramma omslachtig klinkt, moeten ontwikkelaars en aannemers de aanzienlijke voordelen ervan op het gebied van preventie en mitigatie erkennen. Een sterk nalevingsprogramma helpt in belangrijke mate bij het voorkomen van overtredingen – het vermijden van boetes, dure onderzoeken, aangiften van openbaarmaking en reputatieschade. In het geval van een overtreding vermindert het vermogen om een ​​sterk nalevingsprogramma aan te tonen meestal de zwaarte van de daadwerkelijk opgelegde sancties.

Ten derde is het naarmate de zonne-energiesector volwassener wordt, van essentieel belang dat inkoopteams nieuwe en opkomende nalevingsrisico’s zo vroeg mogelijk identificeren. Ontwikkelaars en aannemers van zonne-energie moeten de officiële overheidskanalen regelmatig controleren op wijzigingen in de regelgeving of bijgewerkte sanctielijsten. Het Bureau voor Industrie en Veiligheid en IK DOE HET bieden e-mailabonnementsopties voor meldingen en updates (en OFAC biedt ook een RSS-feed). Het ministerie van Financiën publiceert regelmatig (vaak meerdere keren per week) handhavingsacties, updates van sanctielijsten en nieuwe regelgeving en richtlijnen op haar website. Ten slotte is het altijd nuttig om deel te nemen aan verenigingen die de juridische ontwikkelingen volgen en lobbyen voor de industrie. Zoals risicomanagers goed weten, geldt dat hoe eerder een nieuw risico wordt geïdentificeerd, hoe beter, omdat meer tijd meer mogelijkheden biedt voor het vermijden of beperken van effecten.

Zoals met de meeste nalevingskwesties, is er geen wondermiddel om perfectie te garanderen (en geen glazen bol om de toekomst te voorspellen!). De wereldhandel en de daarmee samenhangende grensoverschrijdende risico’s voor Amerikaanse ontwikkelaars en aannemers zullen de energietransitie voor grote uitdagingen blijven stellen. Bedrijven die passend beleid en procedures implementeren om deze risico’s te beoordelen en te beperken, en inkoopteams die deze risico’s kunnen identificeren en proactief kunnen aanpakken terwijl ze zich blijven ontwikkelen, zullen het best gepositioneerd zijn voor succes op lange termijn in de zonne-energie-industrie. Innovatie en aanpassing zijn tot nu toe de sleutel tot het succes van de zonne-energie-industrie geweest, en ondanks de uitdagingen die voor ons liggen, is er veel reden om optimistisch te zijn over de toekomst.


Monica Wilson Dozier is een partner bij Bradley wiens praktijk zich richt op de sector van de hernieuwbare energie.

Andrew Tuggle is een associate advocaat bij Bradley wiens praktijk zich richt op opkomende technologie en internationale handel.

Comments are closed.